巨頭林立的互聯(lián)網(wǎng)，怎樣反獨占？

最受關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)反獨占有了新進(jìn)展——1月2日，國家商場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)公布《反獨占法》修訂草案（公開征求意見稿），其間明確提出，“確定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域運營者具有商場分配位置還應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、確定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的才能等因素。”

在“贏家通吃”的互聯(lián)網(wǎng)上，怎樣確定商場分配位置，怎樣反獨占？

（1）運營者可以具有商場分配位置，但不得借此賤價傾銷、二選一、非法搭售

首先需求明確的是，法令并不制止企業(yè)通過正當(dāng)?shù)纳虉龈傎愓加猩虉龇峙湮恢��！墩髑笠庖姼濉诽岢觯�運營者可以通過公正競賽、自愿聯(lián)合，依法施行集中，擴(kuò)展運營規(guī)模，進(jìn)步商場競賽才能。只不過具有商場分配位置的運營者，不得亂用商場分配位置，掃除、約束競賽。

詳細(xì)而言，征求意見稿制止具有商場分配位置的運營者從事下列亂用商場分配位置的行為：以不公正的高價出售商品或許以不公正的賤價購買商品；沒有正當(dāng)理由，以低于本錢的價格出售商品；沒有正當(dāng)理由，拒絕與買賣相對人進(jìn)行買賣；沒有正當(dāng)理由，約束買賣相對人只能與其進(jìn)行買賣或許只能與其指定的運營者進(jìn)行買賣；沒有正當(dāng)理由搭售商品，或許在買賣時附加其他不合理的買賣條件等。

換成業(yè)界熟悉的話，就是制止賤價傾銷、制止二選一、制止搭售等等。

運營者違反規(guī)矩，亂用商場分配位置的，《征求意見稿》明確，由反獨占法令組織責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度出售額百分之一以上百分之十以下的罰款�；ヂ�(lián)網(wǎng)企業(yè)動輒出售收入百億元、千億元，算下來，賞罰金額也是億級的。

至于怎么確定運營者具有商場分配位置，《征求意見稿》也給出了明確規(guī)范——有下列景象之一的，可以推定運營者具有商場分配位置：一個運營者在相關(guān)商場的商場份額達(dá)到二分之一的；兩個運營者在相關(guān)商場的商場份額算計達(dá)到三分之二的；三個運營者在相關(guān)商場的商場份額算計達(dá)到四分之三的。

在互聯(lián)網(wǎng)上，一家企業(yè)要達(dá)到50%的商場并不是很困難的工作。因為互聯(lián)網(wǎng)的特色之一就是贏家通吃，老邁的商場份額經(jīng)常是后面所有人的總和還多。比如獨立第三方組織易觀發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，2019年第三季度，阿里巴巴旗下支付寶的商場份額達(dá)53.8%。而此前騰訊音樂也在IPO文件中稱商場占有率超越60%；版權(quán)總量是第二名的近3倍，2017年下載量和試聽量是第二名的4倍以上。假如依照《征求意見稿》的規(guī)矩，他們就可以被確定為具有商場分配位置了。

不過，由于互聯(lián)網(wǎng)在全世界通行，企業(yè)面對的競賽都是世界巨頭之間的競賽，因而，確定商場分配位置時，商場的邊界到底在哪里，也是個問題——只看國內(nèi)商場，仍是看全球商場？以亞馬遜云為例，它全球商場份額一度超越47%，但是在中國的商場份額僅排名第四，遠(yuǎn)低于阿里云等國內(nèi)企業(yè)。

“傳統(tǒng)的商場分配位置，一般是指企業(yè)在特定商場上所具有的某種程度的分配或許控制力氣，即在相關(guān)的產(chǎn)品商場、地域商場和時刻商場上，擁有決議產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和出售等各方面的控制才能。顯然，這無法覆蓋互聯(lián)網(wǎng)的特性�！敝心县斀�(jīng)政法大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)研究院履行院長盤和林以為，互聯(lián)網(wǎng)公司亂用商場分配位置的方式完全不同于傳統(tǒng)公司，因而給互聯(lián)網(wǎng)反獨占帶來了法令適用困難。例如，數(shù)據(jù)或許是互聯(lián)網(wǎng)最核心的獨占才能，未必是產(chǎn)品等方式；互聯(lián)網(wǎng)的顧客或許不存在付費，但卻對用戶附加較高的確定效應(yīng)，使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)公司之間轉(zhuǎn)換的時刻本錢較高。

他以為，此次《征求意見稿》增加“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、確定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的才能等因素”的條款，可以說是專門針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)特性的，基本上從原則性覆蓋了互聯(lián)網(wǎng)獨占的范圍，給互聯(lián)網(wǎng)反獨占供給了極具征對性和操作性的適用條款，供給法理支撐。

此刻修訂《反獨占法》，與實際情況聯(lián)絡(luò)緊密。

“我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競賽態(tài)勢，這些年來已經(jīng)呈現(xiàn)一些不同于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期的特征和格式，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、確定效應(yīng)、掌握和處理數(shù)據(jù)才能，這些概念，不再停留在學(xué)理和假設(shè)層面，而是在實踐中也呈現(xiàn)了對應(yīng)的實際和驗證�！敝袊�社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心履行主任劉曉春以為，與此相對應(yīng)的是，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反獨占監(jiān)管在我國基本處于空白狀況，“這一方面體現(xiàn)了理論探索和儲藏的缺乏，另一方面，也需求考慮現(xiàn)有反獨占法在適用上的一些缺乏之處，需求在制度上給出修正甚至變革。”

她以為，《反獨占法》要在互聯(lián)網(wǎng)時代獲得生機(jī)和發(fā)展，除了依據(jù)實際需求調(diào)整傳統(tǒng)的概念和規(guī)矩工具之外，還需求做兩方面的工作，一是直面互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域現(xiàn)在最突出的實際問題，比如二選一，數(shù)據(jù)和生態(tài)封閉等，根據(jù)事實和數(shù)據(jù)給出答復(fù)；二是面對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展規(guī)律和方向，作出相應(yīng)的價值判別，在目前的時刻節(jié)點上，中國究竟是需求一個開放的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)，仍是相反。

（2）鼓勵提質(zhì)立異，為改善技能、研發(fā)新產(chǎn)品擬定“例外”條款

《反獨占法》修訂草案征求意見稿規(guī)矩的獨占行為包含：運營者達(dá)到獨占協(xié)議，運營者亂用商場分配位置，具有或許或許具有掃除、約束競賽效果的運營者集中。

一起，征求意見稿制止具有競賽聯(lián)系的運營者達(dá)到下列獨占協(xié)議：固定或許改變商品價格；約束商品的出產(chǎn)數(shù)量或許出售數(shù)量；分割出售商場或許采購商場；約束獲取新技能、新設(shè)備或許約束開發(fā)新技能、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵抗買賣；國務(wù)院反獨占法令組織確定的其他獨占協(xié)議。

但征求意見稿又開了一道“例外”口兒——假如運營者可以證明所達(dá)到的獨占協(xié)議歸于“為改善技能、研究開發(fā)新產(chǎn)品的”，“為進(jìn)步產(chǎn)品質(zhì)量、降低本錢、增進(jìn)功率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、規(guī)范或許實行專業(yè)化分工的”，“為進(jìn)步中小運營者運營功率，增強(qiáng)中小運營者競賽力的”，以及“因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解出售量嚴(yán)重下降或許出產(chǎn)顯著過剩的”等景象的，不適用于上述規(guī)矩。

“新技能、新產(chǎn)品往往存在硬幣的雙面，一方面立異進(jìn)步了商場功率和經(jīng)濟(jì)功率，但與此一起往往也帶來了獨占性，例如專利本質(zhì)上是用法令保證新技能的獨占性，這幾乎是全球都面對的必然問題�！北P和林以為，新技能所帶來功率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其獨占，這種獨占往往鼓勵更新的技能呈現(xiàn)。因而，全世界反獨占實踐往往關(guān)于新技能帶來的獨占持包容情緒。此次，針對新技能、研發(fā)新產(chǎn)品擬定了“另外”條款，是對反獨占法的優(yōu)化，而不是一種倒退。

從這些年的額實踐來看，在技能上占有領(lǐng)先位置，并始終引領(lǐng)著技能發(fā)展潮流的企業(yè)，天然地具有“贏家通吃”的企業(yè)戰(zhàn)略，不能簡略地用一句“獨占”來界說。并且互聯(lián)網(wǎng)技能更新?lián)Q代極快，競賽者一夜之間后發(fā)先至的情況經(jīng)常發(fā)作。或許底子等不到一起反獨占查詢完畢、一場反獨占官司打完，整個商場就已經(jīng)翻天覆地。能不能一向通過立異占有領(lǐng)先位置，才是企業(yè)發(fā)展的底子。

在行政法令和司法方面，反獨占也越來越考驗才能。很多時分，反獨占既是兵器，又是盾牌，怎樣樣一方面維護(hù)商場公正，一方面避免反獨占過度而使功率受損，對行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)提出了更高要求。

尤其是這次的《征求意見稿》里還說到，“為進(jìn)步中小運營者運營功率，增強(qiáng)中小運營者競賽力的”，“因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解出售量嚴(yán)重下降或許出產(chǎn)顯著過剩的”，具有競賽聯(lián)系的運營者達(dá)到獨占協(xié)議不歸于《反獨占法》制止的領(lǐng)域�！斑@一條假如真的施行，要有非常嚴(yán)厲的履行規(guī)范。”盤和林說。